Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancata presentazione della dichiarazione di subappalto in sede di offerta nell’ipotesi in cui il concorrente, non avendo la qualificazione nella categoria scorporabile, deve necessariamente subappaltare i relativi lavori. Ne consegue che va escluso dalla gara il concorrente che non abbia presentato la dichiarazione di voler subappaltare i lavori e questa è l’affermazione più rilevante contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4315, che offre interessanti indicazioni sulle modalità applicative del nuovo soccorso istruttorio.
Il fatto. L’Anas aveva proceduto, per l’affidamento dei lavori di risanamento di una galleria, allo svolgimento di una procedura di gara. La seconda classificata proponeva ricorso con l’esclusione dell’aggiudicatario. In base alle previsioni contenute negli articoli 108 e 109 del Dpr 207/2010, il concorrente non poteva eseguire direttamente i lavori rientranti nella suddetta categoria, ma dato che il concorrente risultato poi aggiudicatario, non aveva manifestato in sede di offerta la volontà di subappaltare detti lavori e non avendo presentato la relativa dichiarazione richiesta ai sensi dell’articolo 118 del Dlgd. 163-2006, lo stesso andava escluso.
Illegalmente l’ente appaltante aveva consentito al concorrente, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio di sanare l’indicata carenza attraverso la presentazione postuma della dichiarazione di subappalto. Il ricorso è stato accolto dal Tar Basilicata, ma contro tale decisione l’originario aggiudicatario ha proposto appello, su cui è stata confermata la sentenza del giudice di primo grado dal Consiglio di Stato.
L’omessa dichiarazione di subappalto. Il nucleo sostanziale della pronuncia riguarda l’omessa presentazione da parte del concorrente della dichiarazione di appaltare i lavori rientranti nella categoria. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che per rimediare a tale omissione non sia applicabile il soccorso istruttorio e per motivare questa soluzione il giudice amministrativo ricorda in primo luogo che, hai sensi del comma 2 – bis dell’articolo 38 la possibilità sanatoria si riferisce a ogni irregolarità inerente le dichiarazioni che il concorrente rende a riprova del possesso dei requisiti di idoneità morale. Tale riferimento però risulta essere parziale, perché non tiene conto della previsione (contenuta nel comma 1-ter dell’articolo 49), che estende la possibilità di sanatoria a ogni irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere presentate in sede di gara.
Invece la ragione fondamentale della negazione di questa possibilità risiede nella circostanza che nel caso di specie, non essendo il concorrente titolare della qualificazione, priva lo stesso di un requisito di qualificazione in senso proprio. Ciò rende inapplicabile il soccorso istruttorio e consentire la dimostrazione dei requisiti di qualificazione comporterebbe una violazione inammissibile del principio dalla par condicio. Di conseguenza, l’offerta del concorrente andava esclusa e deve considerarsi illegittimo il comportamento dell’ente appaltante che ha attivato il soccorso istruttorio.